Cuando el arbitrio judicial ha de ejercerse no por falta de ley y costumbre, sino por obscuridad en la enumeración de la ley, es decir, arbitrio para la interpretación, debe considerarse que no hay lugar a interpretar la ley sino cuando es obscura en su enunciado, o cuando aun siendo clara desde este punto de vista, da lugar a duda sobre la intención y propósito del legislador.
Interpretar la ley cuando la voluntad del legislador es visible, valdría tanto como permitir que el Juez pudiera reformar la ley, en cualquier sentido, viniendo a ponerse en lugar del legislador.
La interpretación de la ley ha de ser literal o gramatical, o lógica interpretación de la letra o del espíritu. El fin de la literal es conocer mejor el sentido de cada palabra según la mente del legislador, y por consiguiente, hacer comprender mejor su pensamiento.
El objeto de la interpretación lógica es inquirir la intención del legislador, razonándola. En las ciencias del derecho existe una, a la que se ha dado el nombre de Hermenéutica legal, o sea reglas para la interpretación de las leyes.
Los tratadistas antiguos opinaron que debía restringirse lo más posible el arbitrio judicial; las corrientes modernas caminan en un sentido diametralmente opuesto.
Bueno que no se conceda al Juez libertad para determinar si tal hecho es o no criminal; pero no pudiendo ni debiendo ser los códigos casuísticos, siendo tan varias las circunstancias en la comisión de los delitos, y tan diferentes y distintos los casos, ¿deben las leyes ser como un círculo que aprisione al Juez, atando con cadenas de hierro su conciencia y convirtiéndole más que en Juez en mero aplicador de la Ley? No creemos que debe ser así cuando se trata de calificar el hecho criminal, las circunstancias en que se realizó y hasta la persona del delincuente. Juzguen la conciencia y la ciencia del hecho; designe la ley la pena que el hecho calificado merezca.
Estas son las teorías modernas en las que se inspirará indudablemente el futuro Código.
Esta teoría palpita ya en el último Código penal militar, que establece en su art. 9° que los Tribunales podrán apreciar como circunstancias atenuantes o agravantes, respecto de los delitos comprendidos en la ley, las que consideren tales, e impondrán la pena señalada al delito en la extensión que estimen justa.
También el vigente Código penal civil concede a los Tribunales un prudente arbitrio en la aplicación de las penas del libro 3°: De las faltas y sus penas, dentro de los límites de cada una, atendiendo las circunstancias del caso.
Y por último, la institución del Jurado que pronto será un hecho en España, se funda en esta teoría; en la necesidad de separar la calificación del hecho de la aplicación de la pena, concediendo amplio arbitrio a los jueces, para que juzguen con arreglo a su conciencia solamente, puesto que llama al ejercicio de la justicia a personas imperitas en la ciencia del Derecho.
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