Si no existe ley o es deficiente, si tampoco la costumbre ha venido a suplir la falta u obscuridad de la ley, entonces el Juez debe juzgar por analogía; es decir, debe averiguar si existe alguna ley promulgada sobre objetos que, aun siendo diferentes, tengan alguna semejanza o relación con el caso que está llamado a resolver, de manera que su arbitrio no aparezca sin fundamento alguno y como debido al capricho o a su libérrima voluntad, sino apoyado en razones de derecho.
Sólo como remedio debe usarse de la analogía y por lo tanto con gran cautela y desconfianza, puesto que no produce certeza sino presunción, así es que las leyes vigorosas deben aplicarse exclusivamente en los casos para los que se han establecido de una manera terminante y explícita, pero nunca por analogía, y por el contrario, las leyes que favorezcan, la leyes suaves fácilmente pueden y deben extenderse a los casos análogos.
En materias criminales no deben aplicarse las penas por analogía, sino en virtud de una ley conocida y cierta. No debe aplicarse pena alguna sino al que con anterioridad sabía que con sus hechos iba a merecerla.
El artículo 1° del Código Penal consigna y sanciona esto mismo al decir: Son delitos y faltas las acciones y omisiones voluntarias penadas por la ley; así es que si por alguien se ejecutara un hecho que por derecho natural pareciese criminoso, pero que no estuviera taxativamente penado por la ley, este hecho no sería delito ni debería ser penado por analogía; así lo establece el artículo 2° del mismo Código que dice: “En el caso en que un Tribunal tenga conocimiento de algún hecho que estime digno de reprensión y que no se halle penado por la ley, se abstendrá de todo procedimiento sobre él y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal”.
Si a más de ley y costumbre, faltara también la analogía, necesario será que el Juez busque el auxilio de la equidad y razón natural para tomar su determinación.
Dar reglas para juzgar con equidad, parécenos extremadamente difícil.
El juicio de varios hombres sobre un punto determinado puede ser y es en muchas ocasiones distinto; pero la verdad, como la equidad, no es más que una. Para descubrirla, para juzgar con equidad, deséchense las pasiones y prejuicios de escuela, consúltese con la sana razón, hágase un estudio profundo no sólo del derecho constituido, sino más principalmente de la filosofía del derecho, y obedeciendo a lo que dicte la conciencia, sin pecar de misericordioso ni mucho menos de severo, podrá conseguirse pronunciar una sentencia equitativa.
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