La ley 1, tit. 17 de la Partida 7, define este delito:
“Yerro que home face yaciendo a sabiendas con mujer que es casada con otro, et tomó este nombre de dos palabras del latín, alterius et thorus, que quiere tanto decir en romance corno lecho de otro; porque la mujer es contada por lecho de su marido, et non él della. Et por ende dijeron los sabios antiguos que magüer el hombre que es casado yoguiese con otra mujer, maglier que ella oviese marido, que no se le puede acusar ante el juez seglar por tal razón… Et esto tovieron por derecho los sabios antiguos por muchas razones: la una porque del adulterio que face el varón con otra mujer non nasce daño ni deshonra a la suya; la otra porque del adulterio que ficiese la mujer con otro finca el marido deshonrado recibiendo la mujer a otro en su lecho et demás porque del adulterio que ficiese ella, puede venir al marido muy gran daño, ca si se empreñase de aquel con que fizo el adulterio, verníe el fijo estrato heredero en uno con los sus fijos, lo que non averníe a la mujer, del adulterio que el marido ficiese con otra”.
El mismo criterio que de las leyes romanas pasó a las de Partida ha subsistido en las disposiciones posteriores en materia penal y todas ellas sólo estiman como punible el adulterio por la condición de casada de la mujer que lo comete, sea cualquiera el estado del hombre.
No existe pues para el derecho criminal, delito de adulterio cuando un hombre casado yace con mujer distinta de la suya, sino cuando aquella con quien yace es casada y él conoce su estado.
Consecuencia natural de este principio era que sólo el marido tuviese acción criminal para acusar a su mujer y no está contra él, ni siquiera pudiese alegar idéntica falta en el marido para excusar la suya. (Ley 2, tít. 28, lib. 12 de la Nov. Recop.).
Nuestro Código penal de 1870 en su artículo 448 establece que “comete adulterio, la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el que yace con ella, sabiendo que es casada, aunque después se declare nulo el matrimonio”, y en el 452 señala pena para el marido que tuviere manceba dentro de la casa conyugal, o fuera de ella con escándalo y también castiga a la manceba.
Las razones todas que aduce la ley de Partida, que dejarnos transcrita, para considerar únicamente digno de pena el adulterio que la mujer comete, así como todas las consideraciones de los tratadistas que defienden este criterio, pecan en nuestro concepto de notoria parcialidad, porque se atiende exclusivamente a apreciar la gravedad de las consecuencias de un delito sin parar mientes para nada en la intención de cometerlo, y es absurdo, en verdad, que la infracción de un contrato en el que los deberes recíprocos de fidelidad se contraen por modo igual en mutua promesa, sólo tenga sanción penal para uno de los obligados.
Pero prescindamos de esta razón y admitamos que las consecuencias sean distintas en cuanto al daño que recíprocamente pueden causarse los cónyuges infieles: tengamos muy en cuenta la peculiar gravedad que el adulterio de la mujer tiene para la familia, por la posibilidad de introducir hijos extraños en la casa del marido, y aun después de escuchar a Montesquieu afirmar que la violación del pudor supone en las mujeres la renuncia de todas las virtudes, y a Mr. d’Aguesseau decir que el adulterio es el primer paso que a la mujer conduce al asesinato e induce presunción de este crimen, podremos replicar que todo ello no viene a probarnos más que una cosa: que el delito cometido por la mujer sería más grave que el del hombre, pero no que el acto idéntico cometido por éste deje de ser delito de adulterio también.
¿Acaso la violación de la ley moral que el marido ejecuta no produce consecuencias dañosas en alto grado?
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